Das Erbrecht ist von der sogenannten Totenfürsorge zu unterscheiden. Unabhängig von dem Bestehen eines Erbrechtes sind nach den (Landes-)Bestattungsgesetzen die nahen Angehörigen (in der Reihenfolge Ehegatten bzw. eingetragene Lebenspartner, Kinder, Enkel, Eltern, Großeltern, Geschwister) bestattungspflichtig. Die Bestattungskosten sind üblicherweise aus dem Nachlass zu begleichen. Die Bestattungspflicht hat aber zur Folge, dass die nahen Angehörigen die Kosten der Bestattung sogar dann zu übernehmen haben, wenn sie die Erbschaft ausgeschlagen haben, weil kein ausreichender Nachlass vorhanden war.
Der Bundesgerichtshof musste sich in zwei Entscheidungen (Az.: III ZR 53/11 vom 17. November 2011 sowie Az.: IV ZR 132/11 vom 14. Dezember 2011) mit der Frage der Übernahme der Bestattungskosten befassen. Der BGH hat in der ersten Entscheidung dem Bestattungsunternehmen einen Aufwendungsersatzanspruch zugesprochen, das ohne Erteilung eines Auftrags die Beerdigung eines Verstorbenen vorgenommen hat, weil sich niemand der nächsten Angehörigen bereit gefunden hat, für die Bestattung zu sorgen. Auch der entgegenstehende Wille des bestattungspflichtigen Ehegatten stehe seiner Inanspruchnahme grundsätzlich nicht entgegen. In der zweiten Entscheidung wurde der Anspruch nicht dem Bestattungsinstitut, sondern einem anderen Angehörigen zugesprochen, der sich um die Bestattung gekümmert und die entsprechenden Kosten verauslagt hatte.
Ist der Nachlass des Erblassers überschuldet, so schützt eine Ausschlagung der Erbschaft zwar vor einer Übernahme der Schulden des Erblassers. Ungeachtet dessen bleiben nahe Angehörige verpflichtet, sich um die Bestattung des Erblassers zu kümmern und gegebenenfalls auch die damit verbundenen Kosten zu übernehmen.
